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A fondo

El escaso incentivo al ‘fresh money’

 

Morata
27/12/2011

El próximo 1 de enero entrará en vigor, en toda su extensión, la última reforma de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011. Como dice su Exposición de Motivos, la reforma pretende tanto corregir errores de enfoque como colmar algunas lagunas de la norma previa.

Entre esas lagunas se encuentra la de la calificación y protección que en el seno del concurso merece el conocido como fresh money, el dinero aportado a la empresa, principalmente por entidades financieras, en el marco de acuerdos de refinanciación tendentes a ayudar a que supere su situación de insolvencia y, con ello, intentar evitar que entre en concurso, cuando dicho objetivo no se consigue y, finalmente, la empresa entra en concurso. Hasta la reforma que comentamos el crédito derivado del fresh money era calificado como concursal ordinario, a menos que gozara de alguna garantía real, en cuyo caso la misma solía correr el riesgo de las acciones rescisorias del artículo 71 de la Ley Concursal. La experiencia viene demostrando que la mayoría de los concursos --más del 90%-- acaban en liquidación y que en la misma apenas se obtienen recursos para atender siquiera los créditos contra la masa, esto es, los generados tras la propia declaración de concurso.

La reforma concursal atiende esta última realidad, facultando la conclusión del concurso de acreedores en cuanto se aprecie que la masa activa es insuficiente para atender el pago de los créditos contra la masa, lo que cabe verificar incluso en el propio auto de declaración de concurso, siempre que no se aprecie la posibilidad de ejercicio de acciones de reintegración ni la calificación del concurso como culpable. En estos casos de conclusión anticipada del concurso por insuficiencia de la masa activa, también se altera el orden de pago de los créditos contra la masa.

La reforma concursal ha pretendido dotar de algunos privilegios al dinero fresco o fresh money para facilitar acuerdos de refinanciación que, en caso de no evitar la declaración de concurso, les proteja. Estas medidas se muestran claramente insuficientes, sobretodo cuando ese dinero fresco no goza de garantía real.

En efecto, ese incentivo consiste en reconocerle al llamado fresh money en cuanto al 50% la naturaleza de privilegio general (art. 91.6º) y en cuanto al 50% restante, la naturaleza de crédito contra la masa (art. 84.2.11º).

Con tales privilegios cabría pensar que los acreedores, fundamentalmente financieros, dispuestos a facilitar acuerdos de refinanciación, no habrían de mostrarse renuentes a aportar dinero fresco, en el convencimiento de que al menos el 50% de ese dinero nuevo van a poder cobrarlo en el seno del eventual concurso. (Para el otro 50% del dinero nuevo que aporten, cabe pensar que solicitaran garantía de tercero).

Sin embargo, la cosa no es como parece, pues en los supuestos en que los que se aprecie que la masa activa no es suficiente ni siquiera para atender los créditos contra la masa --lo que como decimos, ocurre en no pocos concursos, entre otras razones porque la mayoría de los activos suelen estar gravados con hipoteca y, por ello, afectos a créditos con privilegio especial-- el nuevo artículo 176 bis de la Ley Concursal, determina el orden de pago de los créditos contra la masa, privilegiando a unos créditos contra la masa muy concretos: 1º) Los salariales de los últimos 30 días de trabajo efectivo, en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional; 2º) Salarios e indemnizaciones, hasta el triple del salario mínimo interprofesional; 3º) Créditos por alimentos hasta el límite del salario mínimo interprofesional; 4º) Costas y gastos judiciales del concurso y, sólo después de todo ello; 5º) El resto de créditos contra la masa, donde se incluiría el 50% del fresh money.

En no pocas ocasiones la masa activa del deudor a duras penas alcanza para cubrir los créditos contra la masa de los cuatro primero ordinales del artítulo 176.2 bis de la Ley Concursal, que hemos referido, de tal modo que los privilegios que la reforma ha pretendido reconocer al fresh money, tienen efectividad práctica muy reducida. H